[COLLOQUE] «Concurrence + "legal privilege" à la française»

Sous la direction scientifique de
Jean-Christophe RODA, Professeur à l'Université Jean Moulin Lyon 3, Directeur du Centre de Droit de l'entreprise, Equipe Louis Josserand
Rafael AMARO, Professeur à l'Université de Caen Normandie

Après de nombreux rebondissements, la loi n° 2026-122 du 23 février 2026 relative à la confidentialité des consultations des juristes d'entreprise a été enfin adoptée ! Elle est présentée comme l’équivalent d’un « legal privilege » à la française sur les sites officiels et par ceux qui ont porté la proposition. Sur ce point, on peut d’ores et déjà dire que l’on est très loin de cela : le texte n’instaure pas un droit pour l’entreprise de refuser de produire en justice un avis juridique reçu d’un avocat (on se rapprocher sans doute davantage de la « work product doctrine »). Il n’est pas non plus question de secret de l’avocat ou de secret des correspondances.
 
Ce que la loi su 23 février 2026 dessine, c’est un périmètre plus resserré : il s’agit simplement de protéger les consultations (notion que la loi définit) rédigées par les juristes (à certaines conditions) à la demande d’un des organes désignés. Les porteurs du texte affirment qu’il ne prévoit donc pas de protection in personam pour les juristes d’entreprises, fondant la base d’un statut pour ces derniers, similaires à celui des avocats. Certaines instances contestent cette vision des choses. Quoiqu’il en soit, la loi entend protéger ces consultations, dès lors qu’elles sont identifiées et qu’elles formulent un avis ou un conseil portant sur l’application d’une règle de droit.
 
Pour autant, les contours de la loi sont loin d’être toujours précis, et l’on sait que le Diable se loge souvent dans les détails. Par exemple, le texte demeure très peu clair sur le point de savoir si les échanges entourant l’élaboration de la consultation sont couverts : avant qu’une demande de consultation ne soit clairement formulée, il y a souvent des échanges internes et l’on sait, depuis l’affaire Doctolib, que ceux-ci peuvent intéresser l’Autorité de la concurrence.
 
Si le texte exclut clairement de son champ la matière fiscale et pénale, le droit de la concurrence est évidemment concerné puisque le texte envisage l’action des autorités « administratives » (même si la décision du Conseil constitutionnel brouille parfois les repères en indiquant que la loi n’institue « aucune immunité en matière répressive »). Mais que penser de la « pénalisation » du droit de la concurrence et des enquêtes menées sur le fondement de l’article 40 du Code de procédure pénal ? Ou se situe la ligne de démarcation concernant la compétence du Parquet national financier ?
 
Le flou réapparaît aussi lorsque l’on envisage l’application du droit de l’Union européenne, a priori non concerné par la loi qui prend acte de la jurisprudence de la Cour de justice. Or, le texte n’évoque que les « autorités de l’Union européennes » tandis que le Conseil constitutionnel ne vise que les enquêtes « réalisées directement par la Commission européenne ou par une autre autorité de l’Union européenne », ce qui interroge quant au rôle de l’Autorité de la concurrence appliquant les articles 101 et 102 du TFUE.
 
Dans les affaires antitrust américaines, certaines Big Techs ont tenté d’instrumentaliser la confidentialité pour protéger certains échanges stratégiques. La loi du 23 février 2026 envisage cette situation et prévoit la levée de la confidentialité pour « certaines consultations qui auraient eu pour finalité de faciliter ou d'inciter à la commission de manquements passibles d'une sanction au titre de la procédure administrative ». Mais comment identifier de telles consultations en pratique ? D’une manière plus générale, la procédure de « contestation » de la confidentialité semble complexe : comment les praticiens perçoivent-ils sa mise en œuvre ? 
 
La question de la confidentialité des avis des juristes d’entreprises a souvent été présentée sous l’angle internationale et de la compétitivité. Dès 2004, le rapport Guillaume pointait le fait que « les juristes d’entreprise apparaissent en situation de faiblesse » sur ce plan. L’idée de protéger les avis juridiques était présenté dans le Rapport Gauvain de 2019 comme devant avoir « un impact systémique important sur les enquêtes extraterritoriales et permettra d’accroitre substantiellement les moyens de défense des entreprises françaises dans cesnenquêtes extraterritoriales ». Qu’en est-il de la loi du 23 février 2026 ? L’aspect international semble absent de prime abord. Mais cela ne doit pas conduire à éluder ces questions internationales cruciales. Dans les rapports internationaux privés : quelle est la nature de la loi ? Loi de procédure ? Loi de police ? Peut-il y avoir des « conflits de privileges » ? Et controntée aux autorités étrangères : la loi est-elle efficace face aux enquêtes de la Division Antitrust du Department of Justice ?
 
Toutes ces interrogations stimulantes, et bien d’autres, seront abordées lors de la riche demi-journée du 24 avril 2026, en présentiel ou à distance.